Originalmente, em 05 de junho de 2024, o Corregedor Nacional de Justiça, Ministro Luis Felipe Salomão, editou o Provimento CNJ nº. 172/2024 que, considerando a decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no Procedimento de Controle Administrativo nº. 0000145-56.2018.2.00.0000, que, por sua vez, reconheceu a validade do artigo 954 do Provimento nº. 93/2020 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG), alterou o art. 440-AO do Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça, passando a vigorar com a seguinte redação, verbis:
Art. 440-AO. A permissão de que trata o art. 38 da 9.514/1997 para a formalização, por instrumento particular, com efeitos de escritura pública, de alienação fiduciária em garantia sobre imóveis e de atos conexos, é restrita a entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI (art. 2º da Lei n. 9.514/1997), incluindo as cooperativas de crédito.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui outras exceções legais à exigência de escritura pública previstas no art. 108 do Código Civil, como os atos envolvendo:
I – Administradoras de Consórcio de Imóveis (art. 45 da Lei n. 11.795, de 8 de outubro de 2008);
II – Entidades integrantes do Sistema Financeira de Habitação (art. 61, § 5º, da Lei 4.380, de 21 de agosto de 1964.
Nessa esteira, em 20 de junho de 2024 foi publicado o Provimento CG nº. 21/2024, por meio do qual o Desembargador Francisco Eduardo Loureiro, Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, e considerando o decidido no Processo CG nº 2024/73630, determinou a alteração do item 229 no Capítulo XX, Tomo II, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, com a seguinte redação, verbis:
229. A permissão de que trata o art. 38 da Lei nº 9.514/1997 para a celebração, por instrumento particular com efeitos de escritura pública, de alienação fiduciária em garantia sobre imóveis e de atos conexos é restrita às entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI (art. 2º da Lei nº 9.514/1997), incluindo as cooperativas de crédito, as administradoras de Consórcio de Imóveis (art. 45 da Lei nº 11.795/2008) e as entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação (art. 61, § 5º, da Lei nº 4.380/1964).
229.2. O disposto no item 229 exclui as demais exceções legais à exigência de escritura pública previstas no art. 108 do Código Civil.
229.3. Os contratos referidos no art. 38 da Lei nº 9.514/1997, celebrados por instrumento particular antes da vigência do Provimento CNJ nº 172, de 05 de junho de 2024, serão admitidos com força de escritura pública.
229.4. A data da celebração do instrumento particular, para efeito de incidência do subitem 229.3 deste Capítulo, poderá ser demonstrada pelo reconhecimento de firma de qualquer uma das partes ou outro meio de prova que se mostrar idôneo para essa finalidade.
As medidas foram recebidas com resistência, vez que a alienação fiduciária é amplamente utilizada no mercado financeiro para garantia de créditos diversos – e não apenas imobiliários – justamente por se tratar de procedimento administrativo que, via de regra, deve ocorrer sem a necessária intervenção do judiciário, trazendo mais agilidade e segurança jurídica para as transações, o que se reflete, inclusive, em taxas mais competitivas.
Diante da forte reação contrária, em 27 de novembro de 2024, o CNJ concedeu liminar favorável à utilização de instrumentos particulares de garantia fiduciária, nos autos do Pedido de Providências nº 00007122-54.2024.2.00.00000 requerido pela União Federal.
A decisão, de caráter provisório, teve efeito imediato, validando as garantias fiduciárias contratadas anteriormente ao dia 11 de junho de 2024 (sendo omissa para aquelas posteriores) e restabelecendo a possibilidade de utilização de instrumentos particulares por todos os agentes do mercado, independentemente de sua vinculação ao SFI ou não.
Na mesma esteira sobreveio a interpretação do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Mandado de Segurança nº. 39.930/DF e da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo, por meio do Comunicado CG nº 959/2024, ambos em 13 de dezembro de 2024.
O ministro Gilmar Mendes, relator do caso no STF, destacou que a Lei nº. 9.514, de 20 de novembro de 1997, não restringe o uso de contratos particulares, com efeitos de escritura pública, para formalizar a alienação fiduciária, pelo contrário, “deixou clara a possibilidade de qualquer agente (pessoa física ou jurídica, integrante ou não dos sistemas elencados pelo CNJ) optar por qualquer uma delas”.
Com isso, a CGJSP suspendeu as mudanças previstas no Provimento CG nº. 21/2024, que limitava a celebração da alienação fiduciária de bens imóveis por instrumentos particulares às entidades integrantes do SFI em âmbito estadual, até nova decisão judicial definitiva sobre o tema.
Com se pode observar, a controvérsia envolve a interpretação e o alcance do artigo 38¹ da Lei nº. 9.514/97, que autoriza a alienação fiduciária por pessoas físicas e jurídicas, sem impor limitações específicas ao SFI ou SFH e tanto o STF quanto o CNJ concluíram que a exigência de escritura pública é descabida e pode aumentar custos, burocracias, desestimular a concorrência e dificultar o acesso ao crédito, entre outros.
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¹ Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. (Redação dada pela Lei nº 11.076, de 2004)
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